論重新招標與重新確定中標人
重新招標或重新評標的情況在實際招標采購活動中時有發(fā)生，為確保招標活動合法合規(guī)并順利開展,招標人應(yīng)確保其重新招標或重新評標活動符合《招標投標法》及其相關(guān)法規(guī)。本文分析了招標投標活動中重新招標與重新確定中標人法律適用問題及其注意事項，旨在為招標人及招標代理機構(gòu)開展重新招標及重新確定中標人工作提供參考和借鑒。
根據(jù)各類項目性質(zhì)不同，本文從以下幾個方面論述。
一、所有招標項目重新招標
《招標投標法》第二十八條規(guī)定，“投標人少于三個的，招標人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標”。《招標投標法實施條例》第四十四條規(guī)定，“投標人少于三個的，不得開標；招標人應(yīng)當(dāng)重新招標”。另外，第十九條規(guī)定，“通過資格預(yù)審的申請人少于三個的，應(yīng)當(dāng)重新招標”。以上規(guī)定主要是考慮投標人或通過資格預(yù)審的申請人少于三個時，不能保證投標必要的競爭程度，難以體現(xiàn)競爭擇優(yōu)選擇交易相對人的立法目的。按照慣例，至少有三家投標者才能帶來有效競爭，兩家參加投標，缺乏競爭，投標人可能提高采購價格，損害招標人利益。
需要說明的是，《招標投標法》及《招標投標法實施條例》規(guī)定的是“投標人”和“通過資格預(yù)審的申請人”少于三個，那么如果在招標文件及資格預(yù)審文件售賣期限截止時，購買招標文件及資格預(yù)審文件的“潛在投標人”就已經(jīng)少于三個了，這時明顯可以推斷得出，將來遞交投標文件的“投標人”和遞交資格預(yù)審申請文件的“資格預(yù)審申請人”也必然少于三個。因此，招標人可以在招標文件及資格預(yù)審文件發(fā)售截止時就進行重新招標，不需要等到投標截止時或資格預(yù)審?fù)瓿珊蟛胖匦抡袠恕?/span>
以上規(guī)定適用于所有招標項目，當(dāng)然也包括非強制招標項目。對于非強制招標項目來說，一旦采用了招標采購方式，招標人遇到上述情形時，不得因該項目是非強制招標項目而擅自取消重新招標。
二、依法必須招標項目重新招標與重新確定中標人
1．《招標投標法》有關(guān)規(guī)定
《招標投標法》第四十二條規(guī)定，“依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標”。第六十四條規(guī)定，“依法必須進行招標的項目違反本法規(guī)定，中標無效的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標”。
《招標投標法》第四十二條規(guī)定的否決投標人投標的條件在《招標投標法實施條例》第五十一條規(guī)定了七種情形，當(dāng)所有投標人因存在七種情形之一被否決投標后，投標將毫無競爭性可言，此時，招標人將沒有可以選擇的交易相對人，通過招標競爭擇優(yōu)采購的目的也無從實現(xiàn)，因此招標人在這種情況下進行重新招標是毫無疑義的。
《招標投標法》第六十四條規(guī)定的中標無效，是指中標沒有法律約束力，該無效為自始無效。第五十二、五十五、五十七條對依法必須招標項目中標無效情形進行了詳細規(guī)定，其中第五十二、五十五條規(guī)定關(guān)于中標無效行為的認定以相關(guān)“行為影響中標結(jié)果”為前提，而第五十七條則沒有要求，因此在認定兩種中標無效的情形時應(yīng)加以區(qū)別。另外，第五十、五十三、五十四條規(guī)定了適用于所有招標項目（含非強制招標項目）的中標無效的情形，只是對于非強制招標項目來講，依據(jù)第五十、五十三、五十四條并不會必然導(dǎo)致重新招標或重新確定中標候選人，即雖然中標無效，但是否重新招標或重新確定中標人是招標人的自愿行為，而對于依法必須招標項目來說，符合第五十、五十三、五十四條中標無效情形的，則要求必須重新招標或重新確定中標人。
關(guān)于中標無效的認定主體，《招標投標法》第七條規(guī)定，“招標投標活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為?！币虼?，行政監(jiān)督部門有權(quán)認定中標無效。另外，人民法院依照法律獨立行使審判權(quán)，仲裁機構(gòu)基于法律和當(dāng)事人授權(quán)而擁有仲裁案件審理權(quán)和裁決權(quán)，在招投標糾紛中也有權(quán)認定中標無效。
至于選擇重新招標還是從其余投標人中重新確定中標人，一般情況下，重新招標的成本要大于重新確定中標人的成本，只有在其余所有投標人投標都無法滿足（如所有投標人都違法投標，或雖未違法投標，但不符合《招標投標法》第四十一條規(guī)定的中標條件）招標項目需求時，選擇重新組織招標才是正確和適當(dāng)?shù)?。?dāng)選擇重新確定中標人時，在前中標人是招標人授權(quán)評標委員會直接確定的情況下，評標委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的中標條件重新推薦中標候選人或者根據(jù)招標人委托重新確定新的中標人，在前中標人是招標人在評標委員會推薦的中標候選人中確定的情況下，招標人可在剩余的中標候選人中根據(jù)法律規(guī)定的中標條件直接確定新的中標人。
2．《招標投標法實施條例》有關(guān)規(guī)定
《招標投標法實施條例》第二十三條規(guī)定，“招標人編制的資格預(yù)審文件、招標文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應(yīng)當(dāng)在修改資格預(yù)審文件或者招標文件后重新招標”。
招標文件、資格預(yù)審文件違法通常表現(xiàn)為兩種情形，一種是違反法律強制性規(guī)定，還有一種情形，相關(guān)行為雖無明確的適用條款，但明顯違背公開、公平、公正和誠信原則。資格預(yù)審或招標文件具備以上情形之一，且因內(nèi)容違法影響到資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標人投標的，不但要求重新招標，而且要求重新招標前必須“修改資格預(yù)審文件或者招標文件”，對違法內(nèi)容進行糾正。對于雖然具備以上兩種情形之一，但不足以影響資格預(yù)審結(jié)果或投標人投標的，則沒有必要進行重新招標，但招標人仍應(yīng)采取補救措施，并及時向潛在投標人溝通、反饋處理結(jié)果，防止問題進一步加重和升級。
《招標投標法實施條例》第八十一條規(guī)定，“依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反《招標投標法》和本條例的規(guī)定，對中標結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應(yīng)當(dāng)依法重新招標或者評標”。無效的認定標準有三個，一是存在違法行為，二是對中標結(jié)果造成實質(zhì)性影響（包括已經(jīng)造成的和必然造成的），三是已不能采取補救措施予以糾正。具體如何認定屬于哪類無效行為，應(yīng)結(jié)合違法行為的屬性及認定違法行為時招投標活動已完成的工作進度綜合分析判斷。一般判斷標準為，在中標通知書送達中標候選人前，招標人或招標代理機構(gòu)行為滿足上述三個條件的，可認定為招標無效。自潛在投標人購買資格預(yù)審文件或招標文件至中標通知書送達中標候選人前，潛在投標人或投標人行為滿足上述三個條件的，可認定為投標無效（如尚在資格預(yù)審或評標過程中，可直接由資格預(yù)審委員會、評標委員會按照否決投標有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定及招標文件要求否決資格預(yù)審申請或否決投標，其余情形則應(yīng)由有權(quán)機構(gòu)進行認定）。中標通知書送達中標候選人后，以上主體相關(guān)行為滿足以上三個條件的，應(yīng)認定為中標無效。
招標、投標、中標被認定為無效的，一般法律后果是返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失等，《招標投標法實施條例》第八十一條規(guī)定的特定法律后果是應(yīng)當(dāng)重新招標或者重新評標（二者必選其一）。由于重新招標的成本要大于重新評標的成本，從節(jié)約采購時間和成本，提高交易效率的角度考量，在能夠滿足招標人采購需求的情況下，如通過重新評標就可以糾正違法行為，應(yīng)優(yōu)先采用重新評標的補救措施，對尚未進入評標階段或無法通過重新評標糾正違法行為的，才可考慮重新招標。
3．有關(guān)部委規(guī)章規(guī)定
大部分部委規(guī)章關(guān)于重新招標有關(guān)要求與《招標投標法》及《招標投標法實施條例》保持一致，但也有部分規(guī)章進一步做了細化和補充。
《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》第四十條規(guī)定，“依次確定其他中標候選人與招標人預(yù)期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標”。第四十八條規(guī)定，“在下列情況下，依法必須招標項目的招標人在分析招標失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新招標……（四）評標委員會否決不合格投標后，因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭，評標委員會決定否決全部投標的；（五）根據(jù)第四十六條規(guī)定，同意延長投標有效期的投標人少于三個”。
《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第五十八條規(guī)定，“依次確定其他中標候選人與招標人預(yù)期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標?！?/span>
《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第二十八條規(guī)定，“依法必須進行招標的項目同意延長投標有效期的投標人少于三個的，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)重新招標?！?/span>
《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》第二十七條規(guī)定，“招標公告規(guī)定未領(lǐng)購招標文件不得參加投標的，招標文件發(fā)售期截止后，購買招標文件的潛在投標人少于3個的，招標人可以依照本辦法重新招標”。第六十七條規(guī)定，“使用國外貸款、援助資金的項目……資金提供方對評標報告有反對意見的，招標人或招標機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時將資金提供方的意見報相應(yīng)的主管部門，并依照本辦法重新招標或者重新評標”。第八十條規(guī)定，“依法必須進行招標的項目，在國際招標過程中，因招標人的采購計劃發(fā)生重大變更等原因，經(jīng)項目主管部門批準，報相應(yīng)的主管部門后，招標人可以重新組織招標”。
三、國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目重新招標與重新確定中標人
《招標投標法實施條例》第五十五條規(guī)定，“************的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”。本條只針對國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目適用，并且對確定其他中標候選人為中標人或重新招標授予了招標人選擇權(quán)，但這種選擇權(quán)不應(yīng)是任意的，而應(yīng)是在其他中標候選人符合中標條件，能夠滿足采購需求的情況下，應(yīng)盡量依次確定中標人，以節(jié)約采購時間和成本，提高交易效率。當(dāng)然，在其他中標候選人與采購預(yù)期差距較大，或者依次選擇中標人對招標人明顯不利時，招標人可以選擇重新招標。另外，只有第一中標候選人不符合條件時才可進行選擇，由于條例本身并未窮盡中標人不符合中標條件的所有情形，招標人可結(jié)合項目實際特點在招標文件中加以要求。
四、重新招標注意事項
招標程序啟動的標志是發(fā)布資格預(yù)審公告、招標公告或者發(fā)出投標邀請。因此，項目重新招標時應(yīng)當(dāng)重新發(fā)布招標公告或者資格預(yù)審公告，不再進行資格預(yù)審的也可直接發(fā)布招標公告，邀請招標的，則應(yīng)當(dāng)發(fā)出投標邀請書。
根據(jù)《招標投標法實施條例》第二十三條規(guī)定，招標人編制的資格預(yù)審文件、招標文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人重新招標前應(yīng)當(dāng)修改資格預(yù)審文件或者招標文件。
招標人重新招標可以調(diào)整招標范圍、招標方式、招標組織形式等內(nèi)容。但是，根據(jù)《招標投標法實施條例》第七條規(guī)定，按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目重新招標時，其招標范圍、招標方式、招標組織形式發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)重新報項目審批、核準部門審批、核準。另外，《工程建設(shè)項目申報材料增加招標內(nèi)容和核準招標事項暫行規(guī)定》（2013年九部委第23號令）第十一條也明確規(guī)定，“項目（指：依法必須進行招標且按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的各類工程建設(shè)項目）建設(shè)單位在招標活動中對審批、核準的招標范圍、招標組織形式、招標方式等作出改變的，應(yīng)向原審批部門重新辦理有關(guān)審批、核準手續(xù)”。
重新招標又失敗，該如何處理，有關(guān)部委規(guī)章在相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域進行了要求。如根據(jù)《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》第四十九條、《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第三十八條、《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第三十四條有關(guān)規(guī)定，以上領(lǐng)域按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目重新招標失敗的，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標，其他項目招標人可自行決定不再進行招標。另外，《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》第四十六條規(guī)定，“重新招標后投標人仍少于3個的，可以進入兩家或一家開標評標；按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標。”
作者：王郭楊 王 敏 于 靜
作者單位：中國石油長慶油田分公司
來源：《招標采購管理》
